甲은 乙이 제기한 공사대금청구소송의 제1심에서 일부 패소판결을 받았으며 乙의 승소부분 중 일부에 관해 가집행선고가 됐습니다. 그런데 甲은 위 판결에 불복해 항소를 제기했는데, 항소심 진행 중 乙은 甲의 기계 등 유체동산에 가집행을 해 가집행 선고 된 부분을 배당 받았습니다. 이 경우 甲이 제기한 항소심에서 乙이 가집행하여 배당 받아간 부분은 어떻게 되나요?

전완수 변호사

가집행선고가 붙은 판결에 기한 변제의 효과에 관한 판례는 “가집행으로 인한 변제의 효력은 확정적인 것이 아니고 어디까지나 상소심에서 그 가집행의 선고 또는 본안판결이 취소되는 것을 해제조건으로 해 발생하는 것에 지나지 않으므로 제1심 가집행선고부 판결에 기하여 그 가집행선고 금액을 지급 받았다 해도 항소심법원으로서는 이를 참작함이 없이 당해 청구의 당부를 판해야 한다”라고 했습니다(대법원 1990. 5. 22. 선고 90므26, 33 판결, 2000. 7. 6. 선고 2000다560 판결, 2000. 12. 22. 선고 2000다56259 판결).
이것은 그 변제가 가집행선고에 기해 채권자가 집행을 완료하고 만족을 얻음으로써 변제된 경우에도 동일합니다. 판례도 “가집행선고부 판결에 기한 집행의 효력은 확정적인 것이 아니고 후일 본안판결 또는 가집행선고가 취소·변경될 것을 해제조건으로 하는 것이므로 가집행선고에 기하여 채권자가 집행을 완료함으로써 만족을 얻은 경우, 상소심에서 본안에 관하여 판단할 때에는 그 집행의 이행상태를 고려하지 아니하고 청구의 당부에 관해 판단해야 하나 이는 당해 소송절차에서 취소·변경대상이 되는 본안판결이 존재하는 경우에 만약 가집행에 기한 이행상태를 판결자료로 채용한다면 가집행선고에 기한 집행 때문에 그 본안청구에 관해 승소의 종국판결을 얻을 길이 막히게 되는 이상한 결과가 돼 실제상 불합리하기 때문이지 가집행선고부 판결에 기한 집행이 종국적인 것임을 부인하는 것은 아니다”라고 했습니다(대법원 1995. 4. 21. 선고 94다58490, 94다58506 판결).
따라서 위 사안의 항소심에서는 乙이 제1심 가집행선고부 판결에 따라 행한 집행을 완료함으로써 만족을 얻었다고 해도 항소심에서 본안에 관해 판단할 때는 그 집행의 이행상태를 고려하지 않고 청구의 당부에 관해 판단하게 될 것입니다.