저는 단란주점을 경영하기 위하여 건물을 신축한 후 영업허가를 받으려고 하였으나, 관할 관청에서는 건물이 ‘하천법’ 상의 허가를 받지 않은 무허가건물이므로 영업허가를 내줄 수 없다고 합니다. 위 건물은 ‘식품위생법’ 및 같은 법 시행규칙이 요구하는 시설요건을 모두 갖추고 있을 뿐 아니라, 건축물관리대장도 작성됐고 소유권보존등기도 되어 있습니다. 그런데도 다른 법령상의 허가를 받지 않은 건물이라는 이유로 영업허가를 해주지 않는 것은 위법·부당한 것이 아닌지요?

전완수 변호사

위 사안과 유사한 경우에 판례는 건축물대장은 건축허가 또는 신고의 대상이 아닌 건축물에 대하여도 당사자의 기재요청에 의해 행정사무집행의 편의와 사실증명의 자료로 삼기 위해 작성되는 것이고, 한편 보존등기는 미등기 부동산에 관해 최초로 행하여지는 등기로서 단지 그 소유권을 공시하는 것이므로 어느 건축물에 관하여 건축물대장이 작성되고 아울러 그에 기하여 소유권보존등기가 경료 되었다고 하더라도 그로 인하여 당해 건축물이 가지는 건축 관련 법령상의 위법사항까지 치유되는 것은 아니라고 할 것입니다.
식품위생법에 의하면 식품접객업의 영업허가를 받기 위해 갖추어야 할 영업장·조리장·화장실 등과 같은 여러 물적 시설에 관한 시설기준을 규정하고 있는바 여기서 말하는 시설기준은 그 대상이 되는 물적 시설이 당연히 건축 관련 법규에 적합할 것을 전제로 하는 것이므로, 식품접객업의 영업허가를 신청한 당해 건축물이 하천법 제45조(현행 하천법 제40조) 소정의 허가를 받지 아니한 무허가 건물이라고 한다면, 비록 그 건물이 식품위생법이 규정하는 물적 시설요건을 갖추었다고 하더라도 적법한 식품접객업의 영업허가를 받을 수 없습니다.
일반적으로 행정상의 법률관계에 있어 행정청의 행위에 대해 신뢰보호의 원칙이 적용되기 위해서는 첫째 행정청이 개인에 대해 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 해야 하고, 둘째 행정청의 견해표명이 정당하다고 신뢰한 데에 대해 그 개인에게 귀책사유가 없어야 하며, 셋째 그 개인이 그 견해표명을 신뢰하고 이에 어떠한 행위를 하였어야 하고, 넷째 행정청이 위 견해표명에 반하는 처분을 함으로써 그 견해표명을 신뢰한 개인의 이익이 침해되는 결과가 초래되어야 하며 어떠한 행정처분이 이러한 요건을 충족할 때에는 공익 또는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있는 경우가 아닌 한, 신뢰보호의 원칙에 반하는 행위로서 위법하게 된다고 할 것인데 건축물관리대장이 작성되고 소유권보존등기가 경료됐다고 하더라도 그것이 하천관리청의 신축허가를 받지 아니한 건물에서의 일반음식점영업허가가 가능하게 된다는 등의 신뢰를 갖게 하는 공적인 견해를 표명한 것으로 볼 수 없다고 하였습니다(대법원 1999. 3. 9. 선고 98두19070 판결, 2002. 11. 8. 선고 2001두1512 판결). 따라서 이러한 대법원 판결에 비추어 보면 관할 관청의 귀하에 대한 영업불허가 처분은 적법한 것이라고 보입니다. 참고로 ‘식품위생법 시행령’상 식품접객업 중 일반음식점영업은 같은 법 시행령의 개정에 의해 허가제에서 신고제로 바뀌었습니다.