甲은 乙에게 甲소유의 토지와 건물에 공동저당권을 설정하고 거주하던 중 저당권 설정 당시의 건물을 철거한 후 건물을 신축했으나 준공검사를 받지 못하고 있는 상태에서 저당권자인 乙이 경매를 신청했고, 토지만 매각되어 그 소유권이 丙에게 이전되었습니다. 이 경우 신축건물의 소유자인 甲은 토지소유자인 丙에 대해 법정지상권을 주장할 수 있는지요?

전완수 변호사

민법에서 법정지상권에 관해 저당물의 경매로 인해 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에 속한 경우 토지소유자는 건물소유자에 대해 지상권을 설정한 것으로 본다고 규정하고 있습니다(민법 제366조).
그런데 동일인소유 토지와 그 지상건물에 공동저당권이 설정된 후 그 건물이 철거되고 다른 건물이 신축된 경우, 저당물의 경매로 토지와 신축건물이 서로 다른 소유자에게 속할 경우 민법 제366조에서 정한 법정지상권이 성립하는지 판례를 보면, 동일인소유에 속하는 토지 및 그 지상건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우, 그 신축건물소유자가 토지소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한, 저당물경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 아니한다고 하였으며, 그 이유는 동일인소유에 속하는 토지 및 그 지상건물에 관하여 공동저당권이 설정된 경우, 처음부터 지상건물로 인하여 토지이용이 제한받는 것을 용인하고 토지에 대하여만 저당권을 설정하여 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지교환가치를 담보로 취득한 경우와는 달리, 공동저당권자는 토지 및 건물 각각의 교환가치전부를 담보로 취득한 것으로서, 저당권목적건물이 그대로 존속하는 이상은 건물을 위한 법정지상권이 성립해도 그로 인하여 토지교환가치에서 제외된 법정지상권의 가액상당 가치는 법정지상권이 성립하는 건물교환가치에서 되찾을 수 있어 궁극적으로 토지에 관하여 아무런 제한이 없는 나대지로서의 교환가치전체를 실현시킬 수 있다고 기대하지만, 건물이 철거된 후 신축된 건물에 토지와 동순위의 공동저당권이 설정되지 아니 하였는데도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 해석하면, 공동저당권자가 법정지상권이 성립하는 신축건물교환가치를 취득할 수 없게 되는 결과, 법정지상권의 가액상당 가치를 되찾을 길이 막혀 당초 나대지로서의 토지교환가치전체를 기대하여 담보를 취득한 공동저당권자에게 불측의 손해를 입게 하기 때문이라고 하였습니다(대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결).
따라서 위 사안에서 甲은 토지소유자인 丙에게 법정지상권을 주장하기 어려울 것으로 보입니다.