저는 3년 전 저의 부동산을 함께 사는 자식명의로 아무런 조건 없이 소유권이전등기를 해주었는데, 자식내외의 태도가 옛날 같지 않더니 최근 부동산을 매매하여 2분의 1씩 나누어 갖고 분가하여 살자고 합니다. 이 경우 그 부동산을 되돌려 받고 싶은데 가능한지요?

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첫째, 증여의 의사가 서면으로 표시되지 아니한 경우에는 각 당사자는 이를 해제할 수 있습니다(민법 제555조). 민법 제555조에서 서면에 의한 증여에 한하여 증여자의 해제권을 제한하고 있는 입법취지는 증여자가 경솔하게 증여하는 것을 방지함과 동시에 증여자의 의사를 명확히 하여 후일에 분쟁이 생기는 것을 피하려는 데 있다 할 것인데, 비록 서면의 문언자체는 증여계약서로 되어 있지 않더라도 그 서면작성에 이르게 된 경위를 아울러 고려할 때 그 서면이 바로 증여의사를 표시한 서면이라고 인정되면 위 서면에 해당하고, 나아가 증여당시가 아닌 그 이후 작성된 서면에 대해서도 마찬가지로 볼 수 있다 할 것이나, 이러한 서면에 의한 증여란 증여계약당사자 사이에 있어서 증여자가 자기의 재산을 상대방에게 준다는 취지의 증여의사가 문서를 통하여 확실히 알 수 있는 정도로 서면에 나타난 것을 말하는 것으로, 이는 수증자에 대하여 서면으로 표시되어야 합니다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다37831 판결). 또한, 민법 제555조에서 정한 증여의사가 표시된 서면작성 시기는 법률상 아무런 제한이 없으므로 증여계약 성립당시에는 서면이 작성되지 않았더라도 그 후 그 계약이 존속하는 동안 서면을 작성한 때에는 그때부터 서면에 의한 증여로서 당사자가 임의로 이를 해제할 수 없습니다(대법원 1992. 9. 14. 선고 92다4192 판결).

그러나 서면에 의하지 아니한 증여의 해제도 이미 이행한 부분에 대하여는 영향을 미치지 않습니다(민법 제558조). 이행이라 함은 증여자가 약속대로 재산을 수증자에게 수여하는 것을 말하고, 동산의 증여에 있어서는 인도가 이행이며, 부동산의 증여에 있어서는 소유권이전등기를 한 때에 이행한 것이 됩니다(대법원 2005.5.12. 선고 2004다63484 판결).

둘째, 수증자가 증여자에 대하여 ①증여자 또는 그 배우자나 직계혈족에 대한 범죄행위가 있는 때, ②증여자에 대하여 부양의무 있는 경우에 이를 이행하지 아니하는 때에는 증여자는 그 증여를 해제할 수 있고, 이 해제권은 해제원인 있음을 안 날로부터 6월을 경과하거나 증여자가 수증자에 대하여 용서의 의사를 표시한 때에는 소멸합니다(민법 제556조). 그러나 이러한 해제의 경우에도 증여자가 이미 이행한 부분이 있는 때에는, 그 부분에 대하여는 영향을 미치지 않습니다.

셋째, 증여계약 후에 증여자의 재산상태가 현저히 변경되고, 그 이행으로 인하여 생계에 중대한 영향을 미칠 경우에는, 증여자는 증여를 해제할 수 있습니다(민법 제557조). 이러한 증여자의 재산상태변경을 이유로 한 증여계약의 해제는 증여자의 증여당시의 재산상태가 증여 후의 그것과 비교하여 현저히 변경되어 증여목적 부동산의 소유권을 수증자에게 이전하게 되면 생계에 중대한 영향을 미치게 될 것이라는 등의 요건이 구비되어야 합니다(대법원 1996. 10. 11. 선고 95다37759 판결). 그리고 증여자의 재산상태악화에 의한 해제에 있어서도 해제할 수 있는 것은 아직 이행하지 않은 부분에 한하며, 이미 이행한 부분에 대하여는 영향을 미치지 않습니다.

따라서 귀하의 경우 어떤 경우에 해당되는지 구체적 사정을 알 수 없으나 위의 증여계약해제사유가 있어도 귀하는 이미 자식에게 소유권이전등기를 해주었다면, 증여계약은 이미 이행된 것이므로 해제가 불가능하다고 보입니다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다37831 판결).

참고로 해제조건부증여의 경우에는 그 해제조건이 성취되면 그 소유권은 증여자에게 복귀한다고 할 것이고, 이 경우 당사자간에 별단의 의사표시가 없는 한 그 조건성취의 효과는 소급하지 아니하나, 조건성취 전에 수증자가 한 처분행위는 조건성취의 효과를 제한하는 한도 내에서는 무효라고 할 것이고, 다만 그 조건이 등기되어 있지 않는 한 그 처분행위로 인하여 권리를 취득한 제3자에게 위 무효를 대항할 수 없습니다(대법원 1992. 5. 22. 선고 92다5584 판결).