저는 乙소유 아파트를 매수하는 매매계약을 乙의 대리인이라고 주장하는 甲과 체결하였으며, 그 당시 甲은 소유자인 乙의 인감증명서와 인감도장을 가지고 있었음을 확인하였고, 매매대금은 甲이 가르쳐준 乙의 통장(예금주 : 乙)에 입금하였는데, 乙은 이를 전혀 모르는 사실이라고 합니다. 이 경우 저는 위 계약이 유효함을 전제로 乙을 상대로 소유권이전등기청구권을 행사할 수 있는지요?

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또한, 일반적으로 부동산소유자가 아닌 제3자로부터 근저당권을 취득하려는 자로서는 근저당권설정계약에 있어서 그 소유자에게 과연 담보제공의사가 있는지 및 그 제3자가 소유자로부터 담보제공에 관한 위임을 받았는지를 서류상 또는 기타의 방법으로 소유자에게 확인하여 보는 것이 보통이라 할 것이므로, 만약 그러한 조사를 하지 아니하였다면 그 제3자에게 소유자를 대리할 권한이 있다고 믿은 데에 과실이 있다고 하면서(대법원 1995. 2. 17. 선고 94다34425 판결), ①보증용인감증명서와 재산세납부증명서를 가지고 있었던 경우(대법원 1992. 2. 25. 선고 91다490 판결), ②등기권리증(현재는 등기필정보통지서)과 인감증명서·인감도장만 가지고 있었던 경우(대법원 1992. 11. 27. 선고 92다31842 판결), ③공증용인감증명서와 인감도장·주민등록증을 가지고 있었으나 등기필증(현재는 등기필정보통지서)이 없었던 경우(대법원 1994. 11. 8. 선고 94다29560 판결), ④등기필증(현재는 등기필정보통지서) 없이 인감증명서와 인감도장만을 가지고 있었던 경우(대법원 1995. 2. 17. 선고 94다34425 판결) 등에 모두 과실이 있다고 보아 표현대리성립을 부정한 바 있습니다.

그렇다면 표현대리의 성립여부는 무권대리인과 본인의 관계, 무권대리인의 행위 당시 여러 가지 사정 등에 따라 결정되어야 할 것이지만, 위 사안에 있어서 甲은 계약당사자가 아니고 위 서류의 소지경위에 대하여는 나타나 있지 아니하지만, 乙의 인감증명서와 인감도장만을 가지고 있었을 뿐이며, 귀하는 乙의 매매의사를 확인할 필요가 있었음에도 불구하고 확인하지 않은 과실이 있다고 볼 수 있을 것이므로, 乙에 대하여 표현대리책임을 물어 소유권이전등기청구권을 행사하기는 어려울 것으로 생각됩니다.

다만, 무권대리의 책임이 있는 甲에 대하여는 계약의 이행이나 손해배상을 청구할 수는 있을 것으로 보입니다(민법 제130조, 제135조).