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 근로기준법 시행령 제7조의2에 의하여 해당 사업 또는 사업장에서 산정기간 동안에 산정한 상시 근로자 수가 법 적용기준인 5인 이상에 해당하지 않는 경우에도 산정기간에 속하는 일별로 근로자수를 파악하였을 때 법 적용 기준에 미달한 일수가 2분의 1 미만인 경우에는 법 적용 사업 또는 사업장으로 봅니다. 즉, 5명 이상을 사용한 일수가 반이 넘으면 상시 5명이 안된 사업 또는 사업장이라도 근로기준법이 적용됩니다.

 5인 미만 사업장에 적용되는 내용은 근로기준법 총칙 조항, 주휴일, 휴게, 출산전후휴가, 재해보상, 임금청산, 임금채권유선변제, 임금지급, 해고시기 제한, 해고예고, 퇴직급여 관련조항입니다.

 5인 미만 사업장에 적용되지 않는 내용은 법령요지 등의 게시, 근로계약기간, 부당해고 금지, 경영상 이유에 의한 해고의 제한, 부당해고 구제제도, 휴업수당, 근로시간, 연차유급휴가, 생리휴가, 연장·휴일·야간근로시 가산임금 지급, 취업규칙 등입니다.

대법원에서는 근로기준법상 상시 5인 미만의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여는 사용자가 정당한 이유 없이 근로자를 해고하지 못한다는 같은 법 제23조 제1항이 적용되지 않고, 이 경우 그 근로계약이 기간의 정함이 없는 것이라면 민법 제660조 제1항을 적용할 수 있게 되어 사용자는 사유를 불문하고 언제든지 근로계약의 해지를 통고할 수 있다. 그러나 민법 제660조 제1항은 당사자의 의사에 의하여 그 적용을 배제할 수 있는 임의규정이므로, 상시 5인 미만의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장의 사용자가 근로자와 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결하면서 해고의 사유를 열거하고 그 사유에 의해서만 근로자를 해고할 수 있도록 하는 해고제한의 특약을 하였다면, 근로자에 대한 해고는 민법 제660조 제1항이 아닌 위 해고제한의 특약에 따라야 하고 이러한 제한을 위반한 해고는 무효라고 보아야 한다고 판시하였습니다.